Как будет работать запрет TikTok и как TikTok сможет дать отпор
Есть несколько способов, которыми правительство США может попытаться запретить TikTok из соображений национальной безопасности. Но TikTok почти наверняка оспорит бан в суде.
За последние два месяца американские законодатели участили призывы запретить TikTok, самое популярное приложение в мире, или заставить его китайскую материнскую компанию ByteDance продать операции TikTok в США американской компании. Федеральное правительство и более половины штатов запретили использование TikTok на официальных правительственных устройствах, а видные демократы присоединились к республиканцам в призывах к полному запрету приложения. Но перспектива запрета также вызвала критику со стороны двух партий, в основном со стороны тех, кто считает, что запрет платформы, используемой миллионами американцев для выступлений, дебатов и самовыражения, нарушит Первую поправку. Если либо Конгресс, либо администрация Байдена попытаются запретить TikTok или принудительно продать его американской компании, TikTok и ByteDance, скорее всего, оспорят это действие в суде, утверждая, что оно нарушает законодательство США. Конечно, нет никакой гарантии, что правительство попытается запретить TikTok. Уже более двух лет TikTok ведет переговоры с CFIUS, Комитетом по иностранным инвестициям в США, чтобы достичь соглашения, которое снизит риски национальной безопасности, связанные с приложением. На вопрос о юридической стратегии по оспариванию запрета официальный представитель TikTok Брук Оберветтер ответила заявлением, в котором говорилось: «Мы сосредоточены на завершении нашего соглашения о национальной безопасности с CFIUS, продолжении реализации проекта «Техас» и обучении СМИ, гражданского общества и общественность о надежном и комплексном подходе, который мы используем для решения проблем национальной безопасности». (Раскрытие информации: в прошлой жизни я занимал политические должности в Facebook и Spotify.) Если переговоры CFIUS пройдут успешно, ByteDance сможет продолжить работу с TikTok в США. Но эти переговоры также могут провалиться, если они не удовлетворят Администрация Байдена или Конгресс. Если администрация достигнет соглашения с TikTok, которое Конгресс считает слишком слабым, то она может принять закон, требующий от администрации введения запрета. Полезно уточнить, что означает «запрет». Возможно, более вероятным, чем запрет на использование приложения, будет закон, предписывающий Google и Apple удалить TikTok из своих магазинов приложений (к чему некоторые законодатели и регулирующие органы уже призвали технологических гигантов), если продажа не будет завершена в течение заданного периода времени. . Еще менее ограничительная возможность — все еще потенциально связанная с запретом — заключалась бы в том, что правительство соглашается на контракт о смягчении последствий, но при условии, что, если его условия будут нарушены, ByteDance должна продать в течение определенного количества дней. Если правительство требует или угрожает запретом, вот несколько способов, которыми оно может это сделать, и несколько юридических проблем, которые TikTok может создать в ответ.
Вариант I
Байден может запретить приложение или принудительно продать его в соответствии с национальной декларацией о чрезвычайном положении
Это путь, по которому администрация Трампа пошла в 2020 году. IEEPA, или Закон о международных чрезвычайных экономических полномочиях, уполномочивает президента объявлять чрезвычайное положение в области национальной безопасности, а затем использовать свои исполнительные полномочия для регулирования (или запрета) потенциально рискованных коммерческих операций с иностранными сущности. Закон является «чрезвычайно мощным инструментом, который президенты использовали, я не знаю, сколько десятков и десятков раз», — сказал Джоэл Ричард Пол, профессор конституционного права и права национальной безопасности в Калифорнийском университете в Сан-Франциско. Распоряжения президентов Трампа и Байдена устанавливают, что иностранное владение некоторыми технологическими компаниями представляет собой чрезвычайное положение в стране. Но в 2020 году президент Трамп пошел еще дальше, запретив американским компаниям участвовать в определенных сделках с TikTok, включая предоставление услуг веб-хостинга и распространение приложения в магазинах приложений. В ответ на этот указ TikTok успешно подал в суд, утверждая, что у Трампа не было полномочий регулировать его в соответствии с рядом изменений в IEEPA, известных как поправки Бермана. В поправках Бермана говорится, что «некоммерческие» и «информационные» высказывания не подпадают под действие IEEPA и что закон, который по своей сути касается регулирования финансовых операций с иностранными компаниями, не должен запрещать обычным людям осуществлять свои права. права на свободу слова. «Речь артистов, выступающих в TikTok, более защищена, чем речь какого-нибудь рекламодателя». Джоэл Ричард Пол, профессор конституционной и национальной безопасности Калифорнийского университета в Сан-Франциско. Большинство постоянных пользователей TikTok не используют TikTok в коммерческих целях; они используют его для самовыражения. Но если бы президент Байден захотел пересмотреть запрет в соответствии с IEEPA, он мог бы попытаться отрегулировать другую группу пользователей, взаимодействующих с TikTok: его рекламодателей. «В целом Верховный суд постановил, что коммерческая речь, включая рекламу, является меньшей формой речи — той, которая имеет право на некоторую защиту, но не на такую защиту, как чистая речь человека», — сказал Пол. «Речь артистов, выступающих в TikTok, более защищена, чем речь какого-нибудь рекламодателя». Конгресс также может призвать президента Байдена запретить TikTok в соответствии с IEEPA. Законопроект под названием «Антисоциальный закон КПК», поддержанный сенаторами Марко Рубио и Ангусом Кингом, а также представителями Майком Галлахером и Раджей Кришнамурти, предписывает президенту запретить TikTok, «используя все полномочия, предоставленные [ему] в соответствии с IEEPA». Законопроект запрещает применение поправок Бермана к запрету TikTok. На вопрос о законопроекте представитель TikTok Оберветтер ответил, что сенатор Рубио «продолжает намеренно распространять дезинформацию» о том, что TikTok делится данными с правительством Китая, но «тем не менее мы приветствуем возможность проинформировать сенатора Рубио и Кинга о детали нашего всеобъемлющего плана, который предотвратит любой такой обмен».
Вариант 2
Байден может запретить приложение или принудительно продать его в соответствии с полномочиями CFIUS по проверке транзакций
В 1988 году Конгресс принял закон о создании Комитета по иностранным инвестициям в Соединенных Штатах и уполномочил президента блокировать, отменять или вводить ограничения на иностранные инвестиции, когда он считает, что существуют достоверные доказательства того, что инвестиции угрожают национальной безопасности. В законе, названном Поправкой Эксона-Флорио и известном сегодня как Раздел 721 Закона об оборонном производстве, также говорится, что «действия и выводы президента… . . не подлежит судебному пересмотру». «Отчуждение — это не единорог или редкая ситуация, которая никогда не случается». Ама Адамс, управляющий партнер Ropes & Gray Paul, рассказала Forbes, что CFIUS «очень редко» требует продажи компании от иностранного владельца отечественному. Тем не менее, «отчуждение — это не единорог или редкая ситуация, которая никогда не случается», — сказала Ама Адамс, управляющий партнер практики CFIUS в юридической фирме Ropes & Grey. «Это происходит не каждый день, но если CFIUS определяет, что у владельца/покупателя есть серьезные проблемы с национальной безопасностью, и отдает распоряжение о продаже, то стороны должны пройти процедуру продажи». Несколько заметных дел в недавней истории CFIUS были сосредоточены на том, что китайцы владеют активами США. В 2018 году китайский судоходный конгломерат COSCO приобрел компанию по контейнерным перевозкам, владевшую стратегически важным крупным контейнерным портовым терминалом в Лонг-Бич, штат Калифорния. В рамках соглашения с CFIUS о разрешении приобретения COSCO согласилась продать терминал австралийской компании. Учитывая, что сфера действия Раздела 721 ограничена случаями приобретения и инвестиций за рубежом, то, что TikTok вообще подпадает под его действие, является несчастным случаем для ByteDance. Хотя ByteDance создала десятки приложений самостоятельно (включая Douyin, оригинальную китайскую версию TikTok), она начала TikTok, приобретя и обновив приложение для синхронизации губ для подростков Musical.ly. Это приобретение обеспечивает юрисдикцию, необходимую президенту (и CFIUS) для действий в соответствии с разделом 721. В ноябре 2019 года CFIUS начал расследование того, представляет ли приобретение ByteDance Musical.ly риск для национальной безопасности США. Это расследование превратилось в переговоры, в ходе которых TikTok предпринял обширные усилия, чтобы попытаться закрыть доступ Китая к частной информации американцев. Но неясно, сработают ли эти усилия. В декабре издание Politico сообщило, что министерство обороны вместе со спецслужбами США не одобряют предложенный TikTok план смягчения последствий и вместо этого утверждают, что приложение следует продать американской компании. Ограниченная власть судов над действиями по Разделу 721 является большим препятствием для TikTok. В 2012 году президент Обама использовал 721, чтобы приказать китайской производственной компании под названием Ralls отказаться от проекта строительства ветряной турбины, расположенного в ограниченном воздушном пространстве и зоне бомбардировок ВМС США. Компания подала в суд, утверждая, что президент превысил свои полномочия, распорядившись о продаже. Но судья Эми Берман Джексон не согласилась, заявив, что роль судов не в том, чтобы догадываться о запрете президента на сделки, и отметив, что этот раздел «наделяет президента чрезвычайно широкими полномочиями». Тем не менее, суд не был полностью парализован. Хотя Роллс не мог оспорить действия президента, судья Джексон обнаружил, что это может оспорить справедливость процесса принятия решений, предшествовавшего этим действиям. Это давало Раллсу право пересматривать и опровергать несекретную правительственную информацию о том, почему администрация изначально считала свои инвестиции рискованными. Дело Роллса раскрывает неудобную правду о процессе CFIUS: с одной стороны в переговорах находится правительство США, информированное секретными разведданными, а с другой стороны — частная компания без таковой. Чтобы защитить разведывательные источники, правительство часто не может полностью объяснить, почему оно действует так, а не иначе, что затрудняет доказательство того, что оно действует добросовестно.
Как TikTok может ответить
Заявление о первой поправке
Вопреки распространенному мнению, правительство может — и часто делает — ограничивать свободу слова в соответствии с Первой поправкой. (Вот почему на дневном телевидении нет порно.) Но люди, затронутые этими ограничениями, могут подать в суд, утверждая, что их права на свободу слова были нарушены неконституционно. Современное конституционное право гласит, что ограничения на свободу слова должны быть настолько узкими, насколько это практически возможно для достижения своей цели. В случае с TikTok это означает, что если правительство может устранить риски, связанные с TikTok, не запрещая его — скажем, посредством согласованного соглашения о том, как TikTok может хранить и обмениваться данными — тогда оно должно сделать это, а не запрещать приложение. Этот аргумент будет ключевым для судебного иска TikTok.
Требование о надлежащей правовой процедуре
TikTok также может заявить, что принудительный запрет (или продажа) нарушает его право на надлежащую правовую процедуру (право, которое есть у компаний в США!). Если TikTok сможет показать, что решение администрации было произвольным или что правительство не рассмотрело менее разрушительные решения, то оно может добиться успеха в рамках надлежащей правовой процедуры. Если это звучит похоже на то, как будет рассматриваться иск по Первой поправке, то это потому, что это так: в обоих случаях суды должны будут уравновесить интересы национальной безопасности правительства с чьими-либо правами (будь то права пользователей или рекламодателей говорить на TikTok или право TikTok на честный переговорный процесс с CFIUS). И это может дать намек на то, почему все это заняло так много времени. Администрация Байдена, вероятно, действует очень осторожно, чтобы сделать все возможное, чтобы показать, что ее процесс был справедливым и тщательным, и результат был наименее ограничительным средством, необходимым для защиты американского народа. БОЛЬШЕ ОТ FORBESMБОЛЬШЕ ОТ FORBESTСекретная кнопка «подогрева» от ikTok может сделать кого угодно вируснымОт Эмили Бейкер-УайтБОЛЬШЕ ОТ FORBESTikTok не может обеспечить точные ответы на запросы правительства, согласно оценке рисков ByteDanceЭмили Бейкер-УайтБОЛЬШЕ ОТ FORBESTikTok s Проблема КитаяЭмили Бейкер-УайтБОЛЬШЕ ОТ FORBESA Китайская команда ByteDance провела расследование в отношении главы отдела глобальной безопасности TikTok, который курировал проблемы с данными в США. Бейкер-Уайт
