Як працюватиме заборона TikTok — і як TikTok може дати відсіч

Є кілька способів, якими уряд США може спробувати заборонити TikTok з міркувань національної безпеки. Але TikTok майже напевно оскаржить заборону в суді.

Протягом останніх двох місяців законодавці США прискорили заклики заборонити TikTok, найпопулярніший додаток у світі, або змусити його китайську материнську компанію ByteDance продати діяльність TikTok у США американській компанії. Федеральний уряд і більше половини штатів заборонили використання TikTok на офіційних урядових пристроях, а відомі демократи приєдналися до республіканців у закликах до повної заборони програми. Але перспектива заборони також викликала критику обох партій, в основному з боку тих, хто вважає, що заборона платформи, яку використовують мільйони американців для виступів, дебатів і самовираження, порушить Першу поправку. Якщо Конгрес чи адміністрація Байдена спробують заборонити TikTok — або змусити його продати американській компанії — TikTok і ByteDance, швидше за все, оскаржать ці дії в суді, стверджуючи, що вони порушують законодавство США. Звичайно, немає жодних гарантій, що уряд спробує заборонити TikTok. Більше двох років TikTok вів переговори з CFIUS, Комітетом з іноземних інвестицій у Сполучених Штатах, щоб досягти угоди, яка б зменшила ризики для національної безпеки, які створює додаток. Коли його запитали про юридичну стратегію оскарження заборони, речник TikTok Брук Оберветтер відповіла такою заявою: «Ми зосереджені на завершенні нашої угоди про національну безпеку з CFIUS, продовженні реалізації проекту «Техас», а також навчанні ЗМІ, громадянського суспільства та громадськості про надійний і комплексний підхід, який ми використовуємо для вирішення проблем національної безпеки». (Розкриття інформації: у минулому житті я обіймав політичні посади у Facebook і Spotify.) Якщо переговори CFIUS будуть успішними, ByteDance, можливо, зможе продовжувати керувати TikTok у США. Але ці переговори також можуть провалитися, якщо вони не задовольнять ні Адміністрація Байдена, або Конгрес. Якщо адміністрація досягне угоди з TikTok, яка, на думку Конгресу, є надто слабкою, тоді вона може ухвалити закон, який вимагатиме від адміністрації ввести заборону. Корисно вказати, що означатиме «заборона». Можливо, більш імовірним, ніж заборона на використання додатка, був би закон, який зобов’язує Google і Apple видалити TikTok зі своїх магазинів додатків (до чого деякі законодавці та регулятори вже закликали технологічних гігантів), якщо продаж не буде завершено протягом заданого терміну. . Ще менш обмежувальна можливість — все ще потенційно включаючи заборону — полягала б у тому, що уряд погоджується на контракт про пом’якшення наслідків, але за умови, що якщо його умови будуть порушені, ByteDance має вилучити протягом певної кількості днів. Якщо уряд вимагає або погрожує заборонити, ось кілька різних способів, як це можна зробити — і кілька юридичних викликів, які TikTok може розпочати у відповідь.

І варіант

Байден може заборонити додаток або змусити його продати згідно з оголошенням надзвичайного стану

Це шлях, який обрала адміністрація Трампа в 2020 році. IEEPA, або Закон про міжнародні надзвичайні економічні повноваження, уповноважує президента оголошувати надзвичайний стан національної безпеки, а потім використовувати свої виконавчі повноваження для регулювання (або заборони) потенційно ризикованих комерційних операцій з іноземними державами. сутності. Закон є «надзвичайно потужним інструментом, який президенти використовували не знаю скільки десятків і десятків разів», – сказав Джоел Річард Пол, професор конституційного права та права національної безпеки в UC Law San Francisco. Виконавчі розпорядження обох президентів Трампа та Байдена встановлюють, що іноземне володіння певними технологічними компаніями є надзвичайною ситуацією в країні. Але в 2020 році президент Трамп пішов далі, заборонивши американським компаніям брати участь у певних транзакціях з TikTok, включаючи надання послуг веб-хостингу та розповсюдження програми в магазинах додатків. У відповідь на це виконавче розпорядження TikTok успішно подав позов, стверджуючи, що Трамп не мав повноважень регулювати його відповідно до низки змін до IEEPA, відомих як поправки Бермана. Поправки Бермана стверджують, що «некомерційні» та «інформаційні» висловлювання не підпадають під дію IEEPA, і що закон — який, за своєю суттю, стосується регулювання фінансових операцій з іноземними компаніями — не повинен забороняти звичайним людям здійснювати свої права на свободу слова. «Мова артистів, які виступають у TikTok, є більш захищеною, ніж мова якогось рекламодавця». Джоел Річард Пол, професор конституційної та національної безпеки в Каліфорнійському університеті в Сан-Франциско. Більшість постійних користувачів TikTok не використовують TikTok у комерційних цілях; вони використовують його для самовираження. Але якби президент Байден захотів переглянути заборону згідно з IEEPA, він міг би спробувати регулювати іншу групу користувачів, які взаємодіють із TikTok: його рекламодавців. «Загалом Верховний суд зазначив, що комерційна мова, включно з рекламою, є меншою формою мови — такою, яка має право на певний захист, але не такий захист, як чиста мова окремої людини», — сказав Пол. «Мова артистів, які виступають у TikTok, є більш захищеною, ніж мова якогось рекламодавця». Конгрес також може закликати президента Байдена заборонити TikTok відповідно до IEEPA. Законопроект під назвою «АНТИСОЦІАЛЬНИЙ Закон про КПК», який підтримали сенатори Марко Рубіо та Ангус Кінг, а також представники Майк Галлахер і Раджа Крішнамурті, наказує президенту заборонити TikTok, «використовуючи всі повноваження, надані [йому] відповідно до IEEPA». Законопроект запобігає застосуванню поправок Бермана до заборони TikTok. Коли його запитали про проект закону, речник TikTok Оберветтер відповів, що сенатор Рубіо «продовжує навмисно поширювати дезінформацію» про те, що TikTok ділиться даними з урядом Китаю, але «проте ми вітаємо можливість поінформувати сенаторів Рубіо та Кінга про те, що деталі нашого комплексного плану, який запобіжить будь-якому такому обміну».

ІІ варіант

Байден може заборонити додаток або змусити його продати відповідно до органу перевірки транзакцій CFIUS

У 1988 році Конгрес прийняв закон про заснування Комітету з іноземних інвестицій у Сполучених Штатах і право президента блокувати, скасовувати або накладати обмеження на іноземні інвестиції, якщо він вважає, що є достовірні докази того, що інвестиції загрожують національній безпеці. Закон, який називається поправкою Ексона-Флоріо і відомий сьогодні як розділ 721 Закону про оборонне виробництво, також говорить, що «дії та висновки президента . . . не підлягає судовому розгляду». «Відчуження — це не єдиноріг або рідкісна ситуація, яка ніколи не трапляється». Ама Адамс, керуючий партнер Ropes & Gray Paul, сказала Forbes, що CFIUS «дуже рідко» вимагає продажу компанії від іноземного власника національному. Тим не менш, «вилучення — це не єдиноріг або рідкісна ситуація, яка ніколи не трапляється», — сказала Ама Адамс, керуючий партнер практики CFIUS юридичної фірми Ropes & Gray. «Це трапляється не щодня, але якщо CFIUS вирішує, що власник/покупець має серйозні проблеми з національною безпекою, і вони наказують вилучити активи, тоді сторони повинні пройти процес вилучення». Кілька відомих випадків у недавній історії CFIUS стосувалися володіння Китаєм активами США. У 2018 році китайський судноплавний конгломерат COSCO придбав компанію з контейнерних перевезень, яка володіла стратегічно важливим великим контейнерним портовим терміналом у Лонг-Біч, Каліфорнія. У рамках угоди з CFIUS про зелене світло на придбання COSCO погодилася продати термінал австралійській компанії. З огляду на те, що сфера застосування Розділу 721 обмежена випадками іноземних придбань та інвестицій, для ByteDance це нещаслива випадковість, що TikTok взагалі підпадає під його дію. Незважаючи на те, що ByteDance створив десятки додатків самостійно (включно з Douyin, оригінальною китайською версією TikTok), він започаткував TikTok, придбавши та оновивши програму Musical.ly для підлітків, що синхронізує губи. Це придбання забезпечує юрисдикційний гачок, необхідний для того, щоб президент (і CFIUS) діяв відповідно до розділу 721. У листопаді 2019 року CFIUS почав розслідувати, чи придбання ByteDance Musical.ly становить ризик для національної безпеки США. Це розслідування перетворилося на переговори, під час яких TikTok доклав значних зусиль, щоб спробувати закрити доступ китайців до приватної інформації американців. Але незрозуміло, чи спрацюють ці зусилля. У грудні Politico повідомило, що Міністерство оборони разом із розвідувальними службами США не схвалювали запропонований TikTok план пом’якшення наслідків і натомість стверджували, що додаток слід продати американській компанії. Обмежені повноваження судів щодо дій за розділом 721 є великою перешкодою для TikTok. У 2012 році президент Обама використав 721, щоб наказати китайській виробничій компанії під назвою Ralls відмовитися від проекту будівництва вітрової турбіни, розташованого всередині обмеженого повітряного простору та зони бомбардувань ВМС США. Компанія подала до суду, стверджуючи, що президент перевищив свої повноваження, видавши наказ про вилучення. Але суддя Емі Берман Джексон не погодилася, сказавши, що роль судів не полягає в тому, щоб оцінювати заборону президента на транзакції, і зазначивши, що розділ «надає президенту надзвичайно широкі повноваження». Проте суд не був повністю розбитим. Хоча Раллс не міг оскаржити дії президента, суддя Джексон вирішив, що це може оскаржити справедливість процесу прийняття рішень, який передував цим діям. Це дало Реллсу право переглянути та спростувати несекретну урядову інформацію про те, чому адміністрація взагалі вважала свої інвестиції ризикованими. Справа Раллса розкриває незручну правду про процес CFIUS: з одного боку переговорів знаходиться уряд США, поінформований секретними розвідданими, а з іншого боку – приватна компанія без нього. Щоб захистити джерела розвідувальної інформації, уряд часто не може повністю пояснити, чому він діє так, як він діє, тому важко довести, що він діє сумлінно.

Як TikTok може відреагувати

Претензія щодо першої поправки

Всупереч поширеній думці, уряд може – і часто робить – обмежувати слова відповідно до Першої поправки. (Саме тому немає порно на телебаченні вдень.) Але люди, яких торкнулися ці обмеження, можуть подати до суду, стверджуючи, що їхні права на свободу слова були неконституційними. Сучасне конституційне право стверджує, що обмеження слова мають бути настільки вузькими, наскільки це можливо для досягнення їх мети. У випадку з TikTok це означає, що якщо уряд може впоратися з ризиками, пов’язаними з TikTok, не забороняючи його — скажімо, шляхом укладення угоди про те, як TikTok може зберігати та ділитися даними — тоді він повинен це зробити, а не забороняти додаток. Цей аргумент стане основою судового оскарження TikTok.

Претензія щодо належної правової процедури

TikTok також може стверджувати, що примусова заборона (або продаж) порушує його право на належну судову процедуру (право, яке мають компанії в США!). Якщо TikTok зможе довести, що рішення адміністрації було свавільним або що уряд не розглянув менш руйнівних рішень, тоді він зможе виграти позов про належну правову процедуру. Якщо це звучить схоже на те, як буде винесено рішення щодо Першої поправки, це тому, що це так: в обох випадках суди повинні будуть збалансувати інтереси національної безпеки уряду та чиїсь права (чи то права користувачів чи рекламодавців висловлюватись). на TikTok або право TikTok на справедливий процес переговорів із CFIUS). І це може дати підказку, чому вся ця справа тривала так довго. Незалежно від того, чи вона захищається від викликів свавілля чи стверджує, що її обмеження слова є допустимим згідно з Першою поправкою, адміністрація Байдена, ймовірно, діє надто обережно, щоб зробити все можливе, щоб показати, що її процес був справедливим і ретельним, і що результатом були найменші обмежувальні засоби, необхідні для захисту американського народу. БІЛЬШЕ ВІД FORBESБІЛЬШЕ ВІД FORBESTikTok. Секретна кнопка «Нагрівання» може зробити будь-кого віруснимЕмілі Бейкер-ВайтБІЛЬШЕ ВІД FORBESTikTok не змогла забезпечити точні відповіді на урядові запити, сказано в оцінці ризику ByteDanceЕмілі Бейкер-ВайтБІЛЬШЕ ВІД FORBESTikTok' Проблема з КитаємЕмілі Бейкер-ВайтДЕТАЛЬНІШЕ ВІД FORBESA Китайська команда ByteDance розслідувала справу керівника глобальної служби безпеки TikTok, який контролював проблеми з даними СШАЕмілі Бейкер-ВайтДЕТАЛЬНЕ ВІД FORBESTikTok. Батьківська компанія ByteDance планувала використовувати TikTok для моніторингу фізичного місцезнаходження певних американських громадянАвтор Емілі Бейкер-Вайт