Cómo funcionaría una prohibición de TikTok y cómo TikTok podría contraatacar

Hay varias formas en que el gobierno de EE. UU. podría intentar prohibir TikTok por motivos de seguridad nacional. Pero es casi seguro que TikTok impugnará una prohibición en los tribunales.

En los últimos dos meses, los legisladores estadounidenses han acelerado los llamados para prohibir TikTok, la aplicación más popular del mundo, o para obligar a su empresa matriz con sede en China, ByteDance, a vender las operaciones estadounidenses de TikTok a una empresa estadounidense. El gobierno federal y más de la mitad de los estados han prohibido el uso de TikTok en dispositivos oficiales del gobierno, y destacados demócratas se han sumado a los republicanos para pedir una prohibición total de la aplicación. Pero la perspectiva de una prohibición también ha ganado críticas bipartidistas, en gran parte de quienes creen que prohibir una plataforma utilizada por millones de estadounidenses para hablar, debatir y expresarse violaría la Primera Enmienda. Si el Congreso o la Administración Biden buscan prohibir TikTok, o forzar su venta a una empresa estadounidense, es probable que TikTok y ByteDance impugnen la acción en los tribunales, argumentando que viola la ley estadounidense. Por supuesto, no hay garantía de que el gobierno intente prohibir TikTok. Durante más de dos años, TikTok ha estado negociando con CFIUS, el Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos, para llegar a un acuerdo que mitigue los riesgos de seguridad nacional que plantea la aplicación. Cuando se le preguntó sobre su estrategia legal para desafiar una prohibición, la portavoz de TikTok, Brooke Oberwetter, respondió con una declaración que decía: “Estamos enfocados en finalizar nuestro acuerdo de seguridad nacional con CFIUS, continuar implementando el Proyecto Texas y educar a los medios, la sociedad civil y al público sobre el enfoque sólido e integral que estamos adoptando para abordar las preocupaciones de seguridad nacional”. (Divulgación: en una vida anterior, ocupé cargos políticos en Facebook y Spotify). Si la negociación de CFIUS tiene éxito, ByteDance puede continuar operando TikTok en los EE. UU. Pero esa negociación también podría fracasar si no cumple con los requisitos Administración Biden, o Congreso. Si la Administración llega a un acuerdo con TikTok que el Congreso considera demasiado débil, entonces podría aprobar una legislación que requiera que la Administración lleve a cabo una prohibición. Es útil especificar qué significaría una "prohibición". Quizás más probable que una prohibición sobre el uso de la aplicación sería una ley que ordene a Google y Apple que eliminen TikTok de sus tiendas de aplicaciones (algo que algunos legisladores y reguladores ya han pedido a los gigantes tecnológicos que hagan) a menos que se complete una venta dentro de un plazo determinado. . Una posibilidad aún menos restrictiva, que aún podría implicar una prohibición, sería que el gobierno acepte un contrato de mitigación, pero con la condición de que si se incumplen sus términos, ByteDance debe vender dentro de una cierta cantidad de días. Si el gobierno requiere o amenaza con una prohibición, aquí hay algunas formas diferentes en que podría hacerlo, y algunos desafíos legales que TikTok podría presentar en respuesta.

Opción I

Biden podría prohibir la aplicación, o forzar una venta, bajo una declaración de emergencia nacional

Esta es la ruta que tomó la Administración Trump en 2020. La IEEPA, o Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional, faculta al presidente para declarar una emergencia de seguridad nacional y luego usar sus poderes ejecutivos para regular (o prohibir) transacciones comerciales potencialmente riesgosas con extranjeros. entidades. La ley es “una herramienta extremadamente poderosa que los presidentes han usado no sé cuántas docenas y docenas de veces”, dijo Joel Richard Paul, profesor de derecho constitucional y de seguridad nacional en UC Law San Francisco. Las órdenes ejecutivas de los presidentes Trump y Biden establecen que la propiedad extranjera de ciertas empresas tecnológicas constituye una emergencia nacional. Pero en 2020, el presidente Trump fue más allá y prohibió a las empresas estadounidenses realizar ciertas transacciones con TikTok, incluida la prestación de servicios de alojamiento web y la distribución de la aplicación en las tiendas de aplicaciones. En respuesta a esa orden ejecutiva, TikTok demandó con éxito, argumentando que Trump carecía de la autoridad para regularlo bajo una serie de modificaciones a la IEEPA, conocidas como Enmiendas Berman. Las Enmiendas Berman dicen que el discurso "no comercial" e "informativo" queda fuera de la IEEPA, y que la ley, que es, en esencia, sobre la regulación de las transacciones financieras con empresas extranjeras, no debería cerrar el ejercicio de la gente normal de su derechos de libertad de expresión. “El discurso de los artistas que hablan en TikTok está más protegido que el discurso de algún anunciante”. Joel Richard Paul, Profesor de Seguridad Nacional y Constitucional en UC Law San Francisco La mayoría de los usuarios habituales de TikTok no usan TikTok con fines comerciales; lo usan para participar en la autoexpresión. Pero si el presidente Biden quisiera revisar una prohibición bajo IEEPA, podría buscar regular a otro grupo de usuarios que interactúan con TikTok: sus anunciantes. “En general, la Corte Suprema ha dicho que el discurso comercial, incluida la publicidad, es una forma menor de expresión, que tiene derecho a cierta protección, pero no tanta protección como el discurso puro de un individuo”, dijo Paul. “El discurso de los artistas que hablan en TikTok está más protegido que el discurso de algún anunciante”. El Congreso también podría pedirle al presidente Biden que prohíba TikTok bajo la IEEPA. Un proyecto de ley llamado Ley del PCCh ANTISOCIAL, respaldado por los senadores Marco Rubio y Angus King y los representantes Mike Gallagher y Raja Krishnamoorthi, instruye al presidente a prohibir TikTok “ejerciendo todos los poderes que se le otorgan en virtud de la IEEPA”. El proyecto de ley evita que las Enmiendas Berman se apliquen a una prohibición de TikTok. Cuando se le preguntó sobre el proyecto de ley, el portavoz de TikTok, Oberwetter, respondió que el senador Rubio “sigue impulsando información errónea deliberada” sobre el intercambio de datos de TikTok con el gobierno chino, pero “[n]in embargo, agradecemos la oportunidad de informar a los senadores Rubio y King sobre los detalles de nuestro plan integral que evitaría tal intercambio”.

Opción II

Biden podría prohibir la aplicación, o forzar una venta, bajo la autoridad de revisión de transacciones de CFIUS

En 1988, el Congreso aprobó una ley que establece el Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos y faculta al presidente para bloquear, deshacer o imponer restricciones a las inversiones extranjeras cuando crea que existe evidencia creíble de que la inversión amenaza la seguridad nacional. La ley, llamada Enmienda Exon-Florio, y conocida hoy como la Sección 721 de la Ley de Producción de Defensa, también dice que las “acciones y hallazgos del presidente. . . no estará sujeto a revisión judicial.” “La desinversión no es un unicornio o una situación rara que nunca sucede”. Ama Adams, socia gerente de Ropes & Gray Paul, dijo a Forbes que es "muy raro" que CFIUS requiera la venta de una empresa de un propietario extranjero a uno nacional. Aún así, "la desinversión no es un unicornio o una situación rara que nunca sucede", dijo Ama Adams, socia gerente en la práctica de CFIUS en el bufete de abogados Ropes & Gray. "No sucede todos los días, pero si CFIUS determina que hay problemas importantes de seguridad nacional con el propietario/comprador y ordenan la desinversión, entonces las partes tienen que pasar por la desinversión". Varios casos notables en la historia reciente de CFIUS se han centrado en la propiedad china de activos estadounidenses. En 2018, el conglomerado naviero chino COSCO adquirió una empresa de transporte de contenedores que poseía una gran terminal portuaria de contenedores estratégicamente importante en Long Beach, California. Como parte de un acuerdo con CFIUS para dar luz verde a la adquisición, COSCO acordó vender la terminal a una empresa australiana. Dado que el alcance de la Sección 721 se limita a los casos de adquisición e inversión extranjera, es algo así como un accidente desafortunado para ByteDance que TikTok esté sujeto a ella. Aunque ByteDance ha creado docenas de aplicaciones por su cuenta (incluida Douyin, la versión china original de TikTok), comenzó TikTok al adquirir y renovar la aplicación de sincronización de labios para adolescentes Musical.ly. Esta adquisición proporciona el gancho jurisdiccional necesario para que el presidente (y CFIUS) actúen de conformidad con la Sección 721. En noviembre de 2019, CFIUS comenzó a investigar si la adquisición de Musical.ly por parte de ByteDance representaba un riesgo para la seguridad nacional de EE. UU. Esa investigación se transformó en una negociación, en la que TikTok ha realizado grandes esfuerzos para tratar de cerrar el acceso chino a la información privada de los estadounidenses. Pero no está claro si esos esfuerzos funcionarán. En diciembre, Politico informó que el Departamento de Defensa, junto con las agencias de inteligencia de EE. UU., desaprobaron el plan de mitigación propuesto por TikTok y, en cambio, argumentaron que la aplicación debería venderse a una empresa estadounidense. El poder limitado de los tribunales sobre las acciones de la Sección 721 es un gran obstáculo para TikTok. En 2012, el presidente Obama usó el 721 para ordenar a una empresa manufacturera de propiedad china llamada Ralls que se deshiciera de un proyecto de construcción de turbinas eólicas ubicado dentro de un espacio aéreo restringido y una zona de bombardeo de la Marina de los EE. UU. La empresa demandó, argumentando que el presidente se excedió en su autoridad al ordenar la desinversión. Pero la jueza Amy Berman Jackson no estuvo de acuerdo y dijo que no es función de los tribunales cuestionar la prohibición de transacciones del presidente y señaló que la sección “otorga al presidente una autoridad extremadamente amplia”. Aún así, la corte no estaba del todo paralizada. Aunque Ralls no pudo cuestionar las acciones del presidente, el juez Jackson descubrió que sí podía cuestionar la imparcialidad del proceso de toma de decisiones que precedió a esas acciones. Esto le dio derecho a Ralls a revisar y refutar información gubernamental no clasificada sobre por qué la administración creía que su inversión era riesgosa en primer lugar. El caso Ralls revela una verdad incómoda sobre el proceso CFIUS: de un lado de la negociación está el gobierno estadounidense, informado por inteligencia clasificada, y del otro lado está una empresa privada sin ella. Para proteger las fuentes de inteligencia, el gobierno a menudo no puede explicar completamente por qué actúa de la forma en que lo hace, lo que dificulta probar que actúa de buena fe.

Cómo podría responder TikTok

Un reclamo de la Primera Enmienda

Contrariamente a la creencia popular, el gobierno puede, y con frecuencia lo hace, restringir el discurso bajo la Primera Enmienda. (Es por eso que no hay pornografía en la televisión diurna). Pero las personas afectadas por esas restricciones pueden demandar, argumentando que sus derechos de libertad de expresión han sido violados inconstitucionalmente. El derecho constitucional moderno establece que las restricciones a la expresión deben ser tan limitadas como sea posible para lograr su propósito. En el caso de TikTok, esto significa que si el gobierno puede abordar los riesgos que plantea TikTok sin prohibirlo, por ejemplo, a través de un acuerdo negociado sobre cómo TikTok puede almacenar y compartir datos, entonces debería hacerlo, en lugar de prohibir la aplicación. Este argumento sería fundamental para el desafío legal de TikTok.

Un reclamo de debido proceso

TikTok también podría afirmar que una prohibición (o venta) forzada viola su derecho al debido proceso (¡un derecho que tienen las empresas en los EE. UU.!). Si TikTok puede demostrar que la decisión de la administración fue arbitraria o que el gobierno no consideró soluciones menos disruptivas, entonces podría tener éxito en un reclamo de debido proceso. Si esto suena similar a cómo se adjudicaría un reclamo de la Primera Enmienda, es porque lo es: en ambos tipos de casos, los tribunales tendrían que equilibrar los intereses de seguridad nacional del gobierno con los derechos de otra persona (ya sean los usuarios o los derechos de los anunciantes a hablar). sobre TikTok, o el derecho de TikTok a un proceso de negociación justo con CFIUS). Y eso podría ofrecer una pista de por qué todo esto ha tardado tanto. Ya sea para defenderse de los desafíos de la arbitrariedad o argumentar que su restricción de expresión está permitida bajo la Primera Enmienda, es probable que la Administración Biden esté procediendo con mucho cuidado, para que pueda hacer todo lo posible para demostrar que su proceso fue justo y completo, y que el resultado fue el medio menos restrictivo necesario para proteger al pueblo estadounidense. MÁS DE FORBESMORE DE FORBESTikTok's Secret 'Heating' Button puede hacer que cualquiera se vuelva viralPor Emily Baker-WhiteMÁS DE FORBESTikTok no pudo garantizar respuestas precisas a las consultas del gobierno, dijo una evaluación de riesgos de ByteDancePor Emily Baker-WhiteMÁS DE FORBESTikTok' s Problema de ChinaPor Emily Baker-WhiteMÁS DE FORBESA El equipo de ByteDance con sede en China investigó al jefe de seguridad global de TikTok, quien supervisó las preocupaciones sobre los datos de EE. UU. panadero-blanco